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Contexte

Voies de droit

Dans le domaine des traités internationaux, l’Art. XX AMP prescrit l’accès à un tribunal ou à un organe décisionnel indépendant. L'art. 15 AIMP étend ces voies de droit au domaine non couvert par le traité. Cela ne va cependant pas de soi. En effet, selon le Chapitre 3 de l’OMP (art. 39 OMP), il n'y a pas de recours possible au niveau fédéral dans le domaine des « Autres marchés ». La conformité de cette disposition avec la garantie d’un accès au juge au sens de l’art. 29a Cst. féd. n’a pas encore été tranchée définitivement par les tribunaux.

Les cantons prévoient soit une voie de recours directe au tribunal administratif cantonal (solution vaudoise/zurichoise), ou une procédure en deux étapes avec recours à une instance intermédiaire (solution bernoise). Pour les décisions prises par les autorités fédérales, les décisions d’adjudication peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.

Les recours peuvent être formés devant le Tribunal fédéral contre les jugements prononcés par les autorités cantonales de dernière instance et contre ceux du Tribunal administratif fédéral, soit par la voie du recours en matière de droit public, soit par la voie du recours constitutionnel subsidiaire. Les recours en matière de droit public présupposent que les seuils imposés par le droit des marchés publics soient atteints et qu'une question juridique de principe se pose (art. 83 al. f de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF)). Toutefois, un recours ne peut pas être formé pour une violation du droit cantonal des marchés publics, mais uniquement pour une violation du droit fédéral, international, de l'AIMP ou des droits constitutionnels cantonaux (art. 95 LTF).

Cependant, toutes les décisions prises au cours d'une procédure d’adjudication ne peuvent pas être contestées. Dans l'intérêt de l'économie procédurale, le contrôle judiciaire est limité aux décisions-limites les plus importantes. Le recours contre la décision d’adjudication et contre l’interruption de la procédure demeure possible (art. 10 et 11 LMP, art. 15 al. 1bis AIMP).

Le recours n'a un effet suspensif que suite à une décision de l'instance nouvellement saisie. Toutefois, ce principe n’est pas respecté dans la pratique. En effet, (i) la conclusion du contrat adjugé pendant la période de recours est irrecevable et (ii) l'effet suspensif est accordé à titre superprovisionnel et est maintenu jusqu'à réception de des déterminations de l’adjudicateur, dès réception d'un recours et d'une demande d’effet suspensif correspondante. Pour d'autres particularités de la procédure de recours en matière de marchés publics, voir la section sur les Procédures en matière de marchés publics marchés publics.