Bases légales
La passation des marchés publics par les adjudicateurs suisses est réglementée à trois niveaux : (a) au niveau international, c'est-à-dire dans des accords internationaux, (b) au niveau national, c'est-à-dire par des actes fédéraux et (c) au niveau cantonal, c'est-à-dire par des règlements cantonaux et communaux.
Niveau international
La législation nationale, cantonale et intercantonale est basée sur l’accord GATT/OMC sur les marchés publics (AMP 2012) et l'Accord bilatéral entre la Suisse et l'UE (Accord bilatéral).
L’ancien AMP 1994 a été remplacé en 2012 par l’AMP 2012, qui garantit un accès élargi au marché (assujettissement d’adjudicateurs publics supplémentaires), est plus clairement structuré et tient compte des technologies et des évolutions modernes (par exemple, les marchés publics électroniques). En outre, l'AMP 2012 contient des dispositions relatives à la lutte contre la corruption. L'accord constitue la base des dispositions relatives aux marchés publics figurant dans les récents accords de libre-échange bilatéraux et régionaux.
Les directives de l'UE ne s'appliquent pas directement en Suisse. Toutefois, la réglementation et la jurisprudence de l'UE ont une influence significative tant sur la législation que sur l'application et l'interprétation du droit des marchés publics en Suisse.
Niveau national
Au niveau fédéral, les marchés publics sont principalement réglementés par la LMP et l’ordonnance d’application correspondante, l’OMP. Avec les révisions de la LMP et de l’OMP, entrées en vigueur le 1er janvier 2021, le droit fédéral a été adapté à l'AMP 2012. Diverses dispositions précédemment contenues dans l’OMP, telles que celles relatives aux « autres marchés publics » (3ème chapitre de l’aOMP abgrogée), ont été intégrées dans la LMP.
Sur le plan matériel, la LMP révisée apporte plus de clarté sur les critères d’adjudication et intègre en grande partie la pratique antérieure. En outre, les marchés publics sont
- rendus plus flexibles (p.ex. tous les nouveaux soumissionnaires sectoriels ont la possibilité d’exempter leur activité de l’assujettissement) ;
- modernisés (par ex. par la possibilité d’enchère électroniques) ; et
- étendus pour inclure des possibilités de protection juridique en-dehors du domaine des accords internationaux. Toutefois, les seuils pertinents ont été maintenus (à l'exception d'une augmentation du seuil de gré à gré pour les biens et les services de construction).
En même temps, la révision a permis d'harmoniser les réglementations fédérales et cantonales sur les marchés publics dans la mesure du possible et du raisonnable.
Niveau cantonal
Les marchés publics des cantons et des communes ne sont pas soumis à la LMP, mais au droit cantonal des marchés publics. En principe, les 26 cantons édictent chacun leurs propres règles en matière de passation de marchés publics. Toutefois, les cantons ont convenu de mettre en œuvre les exigences du droit international au niveau intercantonal par le biais d'un concordat - l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) – dans le but d'atteindre un degré d'harmonisation élevé.
Avec l’adoption de l’AIMP révisé le 15 novembre 2019, le droit cantonal a été adapté aux nouvelles dispositions de l’AMP 2012 et complété par de nombreuses dispositions qui figuraient auparavant dans les directives intercantonales (non contraignantes) (DEMP), respectivement dans les lois cantonales de marchés publics. La LMP et l’AIMP sont désormais en grande partie identiques. Les écarts (en particulier dans le domaine de la protection juridique) sont dus à des exigences légales, telles que la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI). La législation cantonale d'introduction ne réglemente que des questions spécifiques de nature complémentaire ou de concrétisation.
Le champ d'application de l’AIMP va plus loin que celui de l'AMP et de l’Accord Bilatéral et s'étend en principe à tous les types de marchés publics attribués par les adjudicateurs cantonaux et communaux. Des seuils différents s'appliquent cependant au niveau cantonal et au niveau fédéral.
Autres dispositions
Le droit suisse des marchés publics est complété par la LMI, qui ne s'applique qu'aux marchés publics de niveau cantonal et communal. Compte tenu de l’exigence de traitement égalitaire des soumissionnaires étrangers exigé par les traités internationaux, la LMI a étendu l’égalité des droits des soumissionnaires nationaux, locaux et non-résidents.
La loi sur les cartels (LCart) est également importante pour la passation des marchés publics, qui s'applique aux adjudicateurs qui contrôlent la demande. D'autre part, les ententes entre soumissionnaires ainsi que les comportements abusifs d’entreprises disposant d’une position dominante sont contraires au droit de la concurrence et risquent de faire l'objet d'une forte amende. Voir le chapitre sur les cartels de soumission.