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Grundlagen

Hinweis: Die Ausführungen beziehen sich auf die revidierten Beschaffungserlasse von Bund und Kantonen. Die Kantone treten voraussichtlich im Laufe der Jahre 2021/2022 der revidierten IVöB bei.

 
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Rechtsgrundlagen

Rechtsgrundlagen

Öffentliche Beschaffungen durch schweizerische Vergabestellen werden auf drei Stufen geregelt: (a) international, d.h. in völkerrechtlichen Verträgen, (b) national, d.h. durch Erlasse des Bundes und (c) kantonal, d.h. durch kantonale und kommunale Vorschriften.

Internationale Ebene

Grundlage sowohl der nationalen wie auch der kantonalen und interkantonalen Gesetzgebung ist das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) und das Bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und der EU (BilatAbk).

Das frühere GPA 1994 wurde im Jahr 2012 durch das GPA 2012 ersetzt, das einen erweiterten Marktzugang gewährleistet (Unterstellung zusätzlicher öffentlicher Auftraggeberinnen), übersichtlicher strukturiert ist und modernen Technologien und Entwicklungen (z.B. elektronischen Beschaffungen) Rechnung trägt. Zusätzlich enthält das GPA 2012 Bestimmungen zur Bekämpfung von Korruption. Das Übereinkommen bildet die Basis für Bestimmungen zum öffentlichen Beschaffungswesen in jüngeren bilateralen und regionalen Freihandelsabkommen.

Die EU-Richtlinien finden in der Schweiz keine direkte Anwendung. Regelungen und einschlägige Rechtsprechung in der EU haben jedoch einen massgeblichen Einfluss sowohl auf die Gesetzgebung als auch auf die Anwendung und Auslegung des Beschaffungsrechts in der Schweiz.

Nationale Ebene

Auf Bundesebene ist das Beschaffungswesen in erster Linie im BöB und der dazugehörigen Ausführungsverordnung, der VöB, geregelt. Mit der am 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten Revision des BöB bzw. VöB wurde das Bundesrecht an das GPA 2012 angepasst. Diverse bisher in der VöB enthaltenen Bestimmungen, wie diejenigen zu den «übrigen Beschaffungen» (3. Kapitel der aVöB), wurden in das BöB integriert.

Materiell schafft das revidierte BöB grössere Klarheit bei Unterstellungsfragen und schreibt die bisherige Praxis in weiten Teilen fest. Ausserdem wird das öffentliche Beschaffungswesen

  • flexibilisiert (z.B. steht neu sämtlichen Sektorenauftraggeberinnen die Möglichkeit offen, ihre Tätigkeiten von der Unterstellung zu befreien);
  • modernisiert (z.B. durch die Möglichkeit elektronischer Auktionen; und
  • um Rechtsschutzmöglichkeiten ausserhalb des Staatsvertragsbereichs erweitert. Die massgeblichen Schwellenwerte wurden jedoch beibehalten (mit Ausnahme einer Erhöhung des Freihandschwelle für Waren und Bauleistungen).

Gleichzeitig wurden mit der Revision die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen soweit möglich und sinnvoll harmonisiert.

Kantonale Ebene

Vergaben der Kantone und Gemeinden unterstehen nicht dem BöB, sondern dem kantonalen Vergaberecht. Grundsätzlich erlässt jeder Kanton seine eigenen Beschaffungsregeln. Die Kantone haben sich jedoch darauf geeinigt, die völkerrechtlichen Vorgaben auf interkantonaler Ebene mittels Konkordat – der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) – umzusetzen, um so eine weitgehende Harmonisierung zu erreichen.

Mit Verabschiedung der revidierten IVöB am 15. November 2019 wurde das kantonale Recht den veränderten Bestimmungen des GPA 2012 angepasst und um zahlreiche Bestimmungen ergänzt, die bislang in den (unverbindlichen) Vergaberichtlinien (VRöB) bzw. den kantonalen Submissionsgesetzen enthalten waren. BöB und IVöB sind neu über weite Strecken identisch. Abweichungen (namentlich im Bereich des Rechtsschutzes) sind gesetzlichen Vorgaben geschuldet, wie beispielsweise dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM). Die kantonale Einführungsgesetzgebung regelt bloss noch Einzelfragen ergänzender oder konkretisierender Natur.

Der Geltungsbereich der IVöB geht weiter als derjenige des GPA und des BilatAbk und erstreckt sich im Grundsatz auf alle Arten öffentlicher Aufträge kantonaler und kommunaler Vergabestellen. Auf kantonaler Ebene gelten andere Schwellenwerte als auf Bundesebene.

Weitere Erlasse

Ergänzt wird das schweizerische Beschaffungsrecht durch das BGBM, das nur für Beschaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene gilt. Die aufgrund der Staatsverträge geltende Gleichberechtigung ausländischer Anbieterinnen gegenüber schweizerischen Anbieterinnen wurde mit dem BGBM um das Diskriminierungsverbot zwischen inländischen, ortsansässigen und ortsfremden Anbieterinnen erweitert.

Für das Beschaffungswesen von Bedeutung ist auch das Kartellgesetz, das zum einen auf nachfragemächtige Vergabestellen Anwendung findet. Zum anderen sind Submissionsabreden zwischen Anbieterinnen und unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen kartellrechtswidrig und unterliegen einer hohen Bussenandrohung. Vgl. dazu Kapitel Submissionskartelle [Link].