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Champ d’application

Champ d’application subjectif

Subjectivement, le droit des marchés publics comprend en règle générale :

  • L’Etat à tous les niveaux (avec toutes les unités de l’administration centrales, décentralisées et sous-centrales),
  • les unités sous contrôle étatique qui accomplissent des tâches d'intérêt public (organismes de droit public et entreprises publiques),
  • certaines entités privées non étatiques qui disposent de droits spéciaux ou exclusifs et qui opèrent dans certains secteurs économiques ou qui agissent en tant que délégataires des tâches publiques, et
  • des objets et prestations qui sont principalement financés publiquement.

Niveau international

L'AMP 2012 englobe les adjudications de marchés publics passés par les adjudicateurs des Etats membres dans l’exécution de leurs tâches publiques (art. II:2 et 4 lit. a-c AMP 2012). L'Appendice I de l'AMP 2012 désigne les adjudicateurs :

  • « Entités du gouvernement fédéral qui passent des marchés », c’est-à-dire des unités de l'administration fédérale centrale. Ces entités adjudicatrices apparaissent sur la liste indicative positive de l’Appendice I Annexe 1 AMP 2012. L’Annexe I se fonde sur les art. 2 LOGA ainsi que les art. 6, 7 et 8 et l’Annexe 1 de l’OLOGA, où les unités de l’administration centrales et décentralisées de l’administration fédérale sont définies. Cette liste positive est exemplative (c’est-à-dire non exhaustive) et est à comprendre de manière dynamique. Elle tient compte du fait que l'administration fédérale se développe, mais doit être interprétée conformément au droit international (par exemple en cas de changements organisationnels dans l'administration fédérale).
  • « Entités des gouvernements sous-centraux qui passent des marchés », c’est-à-dire des unités de l’administration centrale et décentralisée de niveau cantonal, des districts ou communal (Appendice I Annexe 2 AMP 2012). L’Annexe 2 ne contient aucune liste positive, mais formule une notion générale et abstraite d’adjudicateur. Les entités de droit public sont également incluses en tant qu'autorités étatiques décentralisées de niveau cantonal, des districts et communal (c'est-à-dire des entités juridiques liées à l'État dotées de leur propre personnalité juridique, qui remplissent des tâches d'intérêt public et ne sont pas actives commercialement ; par exemple, les institutions de droit public ou les associations de communes).
  • « Toutes les autres entités qui passent des marchés », qui passent des contrats dans le cadre de l’AMP 2012 sur des marchés sectoriels (Appendice I Annexe 3 AMP 2012). Ces adjudicateurs sont des pouvoirs publics (Etat, collectivités locales, organismes de droit public) ou des entreprises publiques (entreprises contrôlées par la collectivité publique), dans la mesure où elles passent des marchés publics qui servent fonctionnellement leurs activités sur certains marchés sectoriels (eau potable, électricité, transport et équipements terminaux de transport, services postaux relevant du service réservé).
  • L'art. 3 Accord Bilatéral soumet le droit des marchés publics à d'autres adjudicateurs sectoriels (opérateurs de télécommunications, opérateurs ferroviaires et entités exerçant leurs activités dans le domaine de l'énergie ainsi que d'autres services publics). Cela inclut également les adjudicateurs privés, à condition qu'ils remplissent des tâches publiques sur ces marchés sectoriels et qu'ils bénéficient de droits exclusifs et spéciaux à cette fin. L’art. 2 Accord Bilatéral soumet également les adjudicateurs communaux aux règles de l’AMP, mais cette disposition est désormais redondante à cause de l’Appendice I Annexe 2 AMP 2012.

Niveau national

L’art. 4 LMP soumet tous les adjudicateurs fédéraux à la loi et met en œuvre les obligations internationales de l’AMP 2012 (art. II:2 et 4, Appendice I Annexe 1-3) ainsi que de l’Accord Bilatéral :

  • L’art. 4 al. 1 LMP contient les unités de l’administration fédérale centrale et de l’administration fédérale décentralisée (avec les autorités judiciaires fédérales, le Ministère public de la Confédération et les Services du Parlement) sur la base de l’Appendice 1 Annexe I AMP 2012 et de l’art. 2 LOGA/ art. 8 Appendice I OLOGA.
  • L’art. 4 al. 2 LMP contient les adjudicateurs sectoriels fédéraux. Ce sont des entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux et qui exercent des activités dans les secteurs qui sont énoncés exhaustivement à l’art. 4 al. 2 LMP/AIMP (eau potable, électricité, transport et équipements terminaux de transport, services postaux relevant du service réservé, transport ferroviaire, gaz et chaleur ; extraction de combustibles fossiles). Ces adjudicateurs sectoriels ne sont que partiellement soumis au droit des marchés publics, c’est-à-dire pour les activités dans le domaine spécifique, mais pas dans leurs « autres domaines d’activités » (cf. art. 4 al. 3 LMP). Les marchés publics passés par des adjudicateurs sectoriels seront soumis au droit des marchés publics que s’ils servent fonctionnellement une activité dans un marché sectoriel. Toutefois, dans la mesure où les adjudicateurs entrent déjà dans le champ d’application des marchés publics en vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, ils sont soumis intégralement au droit des marchés publics, même s'ils exercent des activités sectorielles ; l’art. 4 al. 4 LMP se référant uniquement aux adjudicateurs sectoriels de l’art. 4 al. 2 LMP, mais pas à des adjudicateurs au sens de l’art. 4 al. 1 LMP.

Niveau cantonal

L’art. 4 AIMP règle le champ d’application subjectif au niveau cantonal et met en œuvre les obligations internationales (Appendice I Annexe 2 et 3 AMP 2012 ; Accord Bilatéral) au niveau cantonal, des districts et communal. Grâce aux efforts d’harmonisation de la dernière révision, l’art. 4 AIMP correspondant conceptuellement dans une large mesure à l’art. 4 LMP :

  • L’art. 4 al. 1 AIMP contient les autorités publiques de niveau cantonal, des districts et communal (y compris les institutions de droit public), dans la mesure où ces adjudicateurs n’exercent pas d’activités commerciales ou industrielles.
  • L’art. 4 al. 2 AIMP contient les adjudicateurs sectoriels de niveau cantonal, des districts et communal en vertu du droit cantonal et communal. Il s'agit des autorités publiques (y compris des institutions de droit public) et des entreprises publiques et privées qui fournissent des services publics sur les marchés sectoriels énumérés et qui disposent de droits exclusifs ou spéciaux pour ce faire. Les adjudicateurs sectoriels ne sont également que partiellement soumis à l'AIMP pour les activités dans leur domaine spécifique, c'est-à-dire uniquement pour les marchés publics qui servent fonctionnellement une activité sectorielle (cf. aussi art. 4 al. 3 AIMP). La liste des marchés sectoriels (art. 4 al. 2 let. a-h AIMP) correspond largement à celle de l’art. 4 al. 2 LMP (l’art. 4 al. 2 let. c AIMP couvre les transports urbains et non les transports ferroviaires à longue distance, et les services postaux n'apparaissent pas au niveau cantonal). Dans la mesure où les adjudicateurs sont déjà compris dans l'art. 4 al. 1 AIMP, ils sont pleinement soumis au droit des marchés publics, même s'ils exercent des activités sectorielles (dans la mesure où ils ne sont pas actifs commercialement) ; l’art. 4 al. 3 AIMP se référant uniquement à des adjudicateurs sectoriels de l’art. 4 al. 2 AIMP, mais pas à des adjudicateurs au sens de l’art. 4 al. 1 AIMP.
  • L’art. 4 al. 4 AIMP soumet au droit des marchés publics, en tant que disposition générale, et seulement en dehors du domaine des accords internationaux (c'est-à-dire dans l'espace intérieur), d'autres délégataires de tâches cantonales et communales (à l'exception de leurs activités commerciales ; let. a) et les objets et services qui sont subventionnés à plus de 50% du coût total avec des fonds publics (let. b ; clause de subvention).