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Grundlagen

Hinweis: Die Ausführungen beziehen sich auf die revidierten Beschaffungserlasse von Bund und Kantonen. Die Kantone treten voraussichtlich im Laufe der Jahre 2021/2022 der revidierten IVöB bei.

 
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Geltungsbereich

Subjektiver Anwendungsbereich: Vergabestellen

Als Faustregel gilt: Subjektiv erfasst das Beschaffungsrecht

  • den Staat auf allen Ebenen (mit sämtlichen zentralen, dezentralen und subzentralen Verwaltungseinheiten),
  • Einheiten unter staatlicher Kontrolle, welche Aufgaben im öffentlichen Interesse erfüllen (Einrichtungen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen),
  • gewisse private, nicht staatsgebundene Subjekte, die entweder mit besonderen oder ausschliesslichen Rechten ausgestattet in gewissen Wirtschaftssektoren tätig sind oder als Träger von Staatsaufgaben qualifizieren sowie
  • Objekte und Leistungen, die mehrheitlich öffentlich finanziert werden.

Staatsvertragliche Ebene

Dem GPA 2012 unterstehen öffentliche Beschaffungen, welche Vergabestellen der Mitgliedstaaten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätigen (Art. II:2 und 4 lit. a–c GPA 2012). Anhang I GPA 2012 bezeichnet als Vergabestellen:

  • «Beschaffungsstellen auf zentraler Regierungsebene», also Einheiten der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung. Diese Beschaffungsstellen erscheinen auf der indikativen Positivliste von Anhang I Annex 1 GPA 2012. Annex 1 orientiert sich an Art. 2 RVOG und Art. 6, 7 und 8 sowie Anhang I RVOV, wo die zentralen und dezentralen Einheiten der Bundesverwaltung definiert werden. Die Positivliste ist exemplarisch (d.h. nicht abschliessend) und dynamisch zu verstehen. Sie berücksichtigt, dass sich die Bundesverwaltung entwickelt, muss aber völkerrechtskonform ausgelegt werden (z.B. bei organisatorischen Veränderungen in der Bundesverwaltung).
  • «Beschaffungsstellen auf subzentraler Regierungsebene», also zentrale und dezentrale Verwaltungseinheiten auf Kantons-, Bezirks- und Kantonsebene (Anhang I Annex 2 GPA 2012). Annex 2 enthält keine Positivliste, sondern formuliert einen generell-abstrakten, sog. funktionalen Auftraggeberbegriff. Als dezentrale, staatliche Behörden auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene werden auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts erfasst (d.h. staatsgebundene Rechtsträger mit eigener Rechtspersönlichkeit, die Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllen und nicht gewerblich tätig sind; z.B. Anstalt des öffentlichen Rechts oder Gemeindeverbände).
  • «Alle anderen Beschaffungsstellen», die Aufträge gemäss dem GPA 2012 in Sektorenmärkten vergeben (Anhang I Annex 3 GPA 2012). Solche Beschaffungsstellen sind staatliche Behörden («pouvoirs publics»: Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts) oder öffentliche Unternehmen («entreprises publiques»: Unternehmen, die von einem Gemeinwesen beherrscht werden), soweit sie öffentliche Aufträge vergeben, die ihren Tätigkeiten in bestimmten Sektorenmärkten funktional dienen (Trinkwasser, Strom, Verkehr und Verkehrsendeinrichtungen, Postdienstleistungen im Monopolbereich).
  • Art. 3 BilatAbk unterstellt dem Beschaffungsrecht weitere Sektorenauftraggeberinnen (Anbieter von Telekommunikations-, Schienenverkehrs- und Energieversorgungsdienstleistungen sowie anderer öffentlicher Dienstleistungen). Darunter fallen auch private Vergabestellen, soweit sie in diesen Sektorenmärkten öffentliche Aufgaben erfüllen und dafür mit ausschliesslichen und besonderen Rechten ausgestattet sind. Art. 2 BilatAbk unterstellt auch kommunale Vergabestellen den Regeln des GPA, ist wegen GPA 2012 Anhang I Annex 2 aber mittlerweile redundant.

Bundesebene

Art. 4 BöB erfasst sämtliche Vergabestellen auf Bundesebene und setzt die staatsvertragsrechtlichen Pflichten des GPA 2012 (Art. II:2 und 4, Anhang I Annex 1–3) sowie des BilatAbk um:

  • Art. 4 Abs. 1 BöB erfasst die zentrale und dezentrale Bundesverwaltung (mit den eidgenössischen Gerichten, der Bundesanwaltschaft und den Parlamentsdiensten) auf Grundlage von GPA 2012 Anhang 1 Annex I und Art. 2 RVOG / Art. 8 Anhang I RVOV.
  • Art. 4 Abs. 2 BöB erfasst Sektorenauftraggeberinnen auf Bundesebene. Dies sind öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen, dazu mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet und in den Sektorenmärkten tätig sind, die Art. 4 Abs. 2 BöB / IVöB abschliessend aufzählen (Trinkwasser; Strom; Verkehrsendeinrichtungen; Postdienste im Monopolbereich; Eisenbahnverkehr, Gas und Wärme; Gewinnung fossiler Brennstoffe). Diese Sektorenauftraggeberinnen sind dem Beschaffungsrecht nur für Tätigkeiten in ihrem Kernbereich teilunterstellt, nicht aber für ihre «übrigen Tätigkeiten» (vgl. Art. 4 Abs. 3 BöB). Öffentliche Aufträge von Sektorenauftraggeberinnen werden deshalb vom Beschaffungsrecht nur erfasst, soweit sie einer Tätigkeit in einem Sektorenmarkt funktional dienen. Soweit Vergabestellen indessen bereits von Art. 4 Abs. 1 BöB erfasst werden, unterstehen sie integral dem Beschaffungsrecht, auch wenn sie Sektorentätigkeiten ausüben; Art. 4 Abs. 3 BöB bezieht sich nur auf Sektorenauftraggeberinnen gemäss Art. 4 Abs. 2 BöB, nicht aber auf Vergabestellen gemäss Art. 4 Abs. 1 BöB.

Kantonale Ebene

Art. 4 IVöB regelt den subjektiven Geltungsbereich auf kantonaler Ebene und setzt die staatsvertraglichen Pflichten (Anhang I Annex 2 und 3 GPA 2012;
BilatAbk) auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene um. Dank der Harmonisierungsbemühungen der letzten Revision entspricht Art. 4 IVöB konzeptionell weitgehend Art. 4 BöB:

  • Art. 4 Abs. 1 IVöB erfasst die staatlichen Behörden auf Kantons- Bezirks- und Gemeindeebene (inklusive Einrichtungen des öffentlichen Rechts), soweit diese Vergabestellen nicht gewerblich tätig sind.
  • Art. 4 Abs. 2 IVöB erfasst die Sektorenauftraggeberinnen auf Kantons-, Bezirks- und Gemeindeebene gemäss kantonalem und kommunalem Recht. Dazu gehören staatliche Behörden (inklusive Einrichtungen des öffentlichen Rechts) sowie öffentliche und private Unternehmen, die in den aufgezählten Sektorenmärkten öffentliche Dienstleistungen erbringen und dazu mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind. Sektorenauftraggeberinnen sind auch unter der IVöB nur für Tätigkeiten in ihrem Kernbereich teilunterstellt, also nur für öffentliche Beschaffungen, die einer Sektorentätigkeit funktional dienen (vgl. auch Art. 4 Abs. 3 IVöB). Die Liste der Sektorenmärkte (Art. 4 Abs. 2 lit. a-h IVöB) entspricht weitgehend Art. 4 Abs. 2 BöB (Art. 4 Abs. 2 lit. c IVöB erfasst indessen den städtischen Nahverkehr und nicht den Eisenbahn-Fernverkehr, und Postdienste erscheinen auf kantonaler Ebene nicht). Soweit Vergabestellen bereits von Art. 4 Abs. 1 IVöB erfasst werden, unterstehen sie integral dem Beschaffungsrecht, auch wenn sie Sektorentätigkeiten ausüben (soweit sie nicht gewerblich tätig sind); Art. 4 Abs. 3 IVöB bezieht sich nur auf Sektorenauftraggeberinnen gemäss Art. 4 Abs. 2 IVöB, nicht aber auf Vergabestellen gemäss Art. 4 Abs. 1 IVöB.
  • Art. 4 Abs. 4 IVöB erfasst als Auffangtatbestand «überdies» und lediglich ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (d.h. im Binnenbereich) andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (mit Ausnahme ihrer gewerblichen Tätigkeiten; lit. a) und Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50 Prozent der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden (lit. b; sog. Subventionsklausel).