Marché public

• Lors de la passation d’un marché public, les pouvoirs publics demandent des services à des privés afin d’exécuter une tâche publique – les marchés publics sont des « achats de l’Etat ».
• Les art. 8 al. 1 LMP/AIMP définissent le « marché public » de manière fonctionnelle (et non formelle), soit comme un « contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l’échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire ».
• Cette définition correspond aux exigences internationales découlant de l’art. II:2 AMP 2012.
• les travaux de construction selon la liste positive de l’Appendice I Annexe 6 AMP 2012/ Annexe 1 LMP,
• les services selon l’Appendice I Annexe 5 AMP 2012/ Annexe 3 LMP, et
• essentiellement toutes les fournitures (Appendice I Annexe 2 AMP 2012/ Annexe 2 LMP contenant une liste positive en matière de défense et de sécurité),
  
  

Prestations

Une distinction est faite entre les travaux de construction, les fournitures et les services (art. 8 al. 2 LMP/AIMP). Sont soumis aux accords internationaux

pour autant que le contrat spécifique atteigne les valeurs seuils fixées à l’Annexe 4 ch. 1 LMP/ Annexe 1 AIMP (art. 8 al. 4 LMP). La désignation de ces prestations est basée sur la CPC provisoire.

Les autres marchés publics de travaux de construction, fournitures et services sont soumis au marché intérieur. Ils doivent faire l'objet d'un appel d'offres public conformément aux dispositions de l'annexe 5 LMP (art. 8 al. 5 LMP). Le champ d'application objectif doit également être interprété conformément aux accords internationaux.

Services fournis par des entreprises sectorielles

Les marchés publics passés par les entreprises sectorielles (par exemple les CFF, la Poste, les entreprises de transport et d'électricité) ne sont objectivement soumis au droit des marchés publics que dans la mesure où ils servent fonctionnellement les activités spécifiques pour lesquelles les adjudicateurs sectoriels sont partiellement soumis au droit des marchés publics (art. 4 al. 2 LMP/AIMP). L'activité spécifique pour laquelle un marché est passé est toujours prise en compte. Pour les CFF, par exemple, on peut admettre que les prestations servant fonctionnellement à l’exploitation ferroviaire tombent dans le champ d’application du droit des marchés publics (exemple : acquisition de services d’abattage par les CFF afin de couper des arbres en bord de voie). Un marché public « sert fonctionnellement » une activité spécifique s'il la rend possible, la facilite ou la rend plus efficace.

Marchés mixtes

Lorsqu’un marché concerne des prestations de plusieurs catégories (« mélange des prestations » ; par ex. des livraisons de marchandises et des prestations de construction), la prestation prédominante de l’ensemble de la transaction doit être établie. La prestation prédominante est celle qui représente la plus grande part de la valeur au sein du marché. L’ensemble du marché sera qualifié d’après la prestation principale (méthode dite de la prépondérance). Toutefois, les prestations ne doivent pas être mélangées ou regroupées de manière inappropriée afin de contourner les exigences de la législation sur les marchés publics : ce qui est objectivement commun doit être mis en adjudication ensemble – et vice-versa (interdiction de morcellement ; exigence de regroupement matériel des prestations ; cf. art. 8 al. 3 LMP/AIMP).

Si seule une partie des prestations à adjuger est soumise au droit des marchés publics (par ex. car une prestation de fourniture sert non seulement l’activité spécifique, mais également une « autre activité » d’un adjudicateur sectoriel ; « mélange des finalités »), l’ensemble du marché doit être mis au concours lorsque la prestation principale constituant la plus grande part de valeur de sert à l’activité spécifique soumise – ou vice-versa. La méthode de la prépondérance est applicable par analogie.

Exceptions générales à l'applicabilité du droit des marchés publics

Les activités de l’art. 10 LMP/AIMP sont exclues du droit des marchés publics. L’Annexe VIII Accord Bilatéral exonère également certaines activités des adjudicateurs sectoriels de l'obligation d’adjudication.

Exceptions des prestations en concurrence / « exemption »

Pour les marchés passés au profit d'une activité commerciale, les adjudicateurs ne sont pas soumis au droit des marchés publics. Les art. II:2 let. a/ii AMP 2012 et art. 10 al. 1 let. a LMP/AIMP formulent une exception générale pour les activités en concurrence, plus précisément pour : « L’acquisition de prestations destinées à être vendues ou revendues dans le commerce ou à servir à la production ou à la fourniture de prestations destinées à la vente ou à la revente dans le commerce ». Dans chaque cas, c'est l'activité et non la qualité juridique de l'adjudicateur qui est prise en considération. Cela signifie :

• Les autorités publiques et les institutions de droit public ne sont pas soumises au droit des marchés publics pour leurs activités commerciales (cf. par ex. art. 4 al. 1 AIMP). La question de savoir si un marché sert une activité commerciale doit être évaluée par l'adjudicateur au cas par cas.
• Les activités en dehors de celles dans le domaine spécifique des adjudicateurs sectoriels ne sont pas soumises au droit des marchés publics pour les mêmes raisons (art. 4 al. 2 et 3 LMP/AIMP). La question de savoir si un marché sert une « autre activité » doit être évaluée par l'adjudicateur sectoriel au cas par cas.

De cette exception générale doit être distinguée l’« exemption » de marchés sectoriels (art. 7 LMP/AIMP et art. 2 OMP ; Appendice I Annexe 3 Note 2 AMP et art. 3 al. 5 Accord Bilatéral). Si un marché sectoriel est soumis à une concurrence efficace au sens de la Loi sur les cartels (par ex. dans le cadre de la libéralisation d'un tel marché), le Conseil fédéral peut « exempter » ce secteur de l’application du droit des marchés publics. Grâce à la pression de la concurrence, le correctif apporté par le droit des marchés publics n'est plus nécessaire. Tous les marchés publics passés par les adjudicateurs sur ce marché sont alors exemptés du droit des marchés publics - l'exemption agira en relation avec l'activité et de manière erga omnes. Jusqu'à présent, les marchés du secteur des télécommunications, du trafic ferroviaire sur le territoire Suisse et du transport de marchandises sur voie à écartement normal ont été exemptés (cf. liste de l’Annexe 1 OMP).

Questions particulières

Pluralité de collectivités / choix de loi

Si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et cantonal participent à un marché, le droit de la collectivité dont l'adjudicateur supporte la part la plus importante du financement est applicable (méthode de la prépondérance). Si la part cantonale dépasse globalement la part fédérale, ce n'est pas la LMP mais l’AIMP qui est applicable (art. 5 al. 1 LMP/AIMP). Toutefois, plusieurs adjudicateurs participant à un marché peuvent, par dérogation, convenir de soumettre un marché commun à la législation de l'un des adjudicateur participants (choix de loi ; art. 5 al. 2 LMP/AIMP).

Les entreprises publiques ou privées qui bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux octroyés par la Confédération ou qui exécutent des tâches dans l’intérêt national peuvent choisir de soumettre leurs marchés au droit applicable à leur siège ou au droit fédéral (art. 5 al. 3 LMP/AIMP).

Adjudication par un tiers

Si un tiers passe un marché public pour le compte d’un ou de plusieurs adjudicateurs, il est soumis à la présente loi au même titre que les adjudicateurs qu’il représente (art. 4 al. 3 LMP/ art. 4 al. 4 AIMP). Les règles du droit des marchés publics ne peuvent être contournées en « repoussant » la passation du marché à un tiers non subordonné.

Adjudications in-house et in-state

En principe, les adjudications in-house ne sont pas soumises au droit des marchés publics. Cf. rubrique PPP et adjudications in-house.

Partenariat public-privé (PPP)

L’acquisition de prestations auprès de privés par l’Etat dans le cadre d’un partenariat public-privé (PPP) est en principe soumise au droit des marchés publics. Cf. rubrique PPP et adjudications in-house.

Adjudication de prestations en monopole

Un marché public n’est pas soumis au droit des marchés publics, si les prestations doivent être obtenues auprès d’un soumissionnaire qui bénéficie d’un droit exclusif pour fournir ces prestations (monopole de droit) (art. 10 al. 3 let. a LMP/ art. 10 al. 2 let. a AIMP). Dans ce cas, la mise en concurrence pour l'attribution des marchés n'est pas possible dès le départ.

Délégation de tâches de service public et attribution de concessions

L’attribution de pures concessions de monopoles (par ex. pour l’apposition de panneaux) ne représente pas un marché public selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Dans de tels cas, l’Etat ne se présente pas comme un « demandeur » d’une prestation : il transmet simplement des droits de monopole à un privé. La décision de référence est l’ATF 125 I 209. À l’aune de la LMI (en particulier de l’art. 2 al. 7 LMI), cet arrêt ne peut plus être suivi sur tous ses points. Une collectivité ne peut toutefois pas contourner la loi sur les marchés publics en accordant une concession : si une concession monopolistique est accordée et que le concessionnaire est tenu de remplir une mission publique (par exemple, exploiter un service public de location de vélos), cela constitue un marché public (cf. ATF 135 II 49, Affichage à Genève).

En vertu de l’art. 9 LMP/AIMP, la délégation d’une tâche publique (ou la responsabilité correspondante pour l'exécution ; également souvent appelé « transmission ») et l’octroi d’une concession sont considérés comme des marchés publics dans le marché intérieur

• lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d’une telle délégation ou d’un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu’il exerce dans l’intérêt public,
• en contrepartie d’une rémunération ou d’une indemnité, directe ou indirecte.

Les dispositions légales spéciales (par ex. art. 3a LApEl, art. 60 LFH) priment. Cf. également Annexe 5 LMP.

De tels constellations seront traitées comme des marchés publics :

• Le privé à qui est transférée la responsabilité de l'accomplissement d'une tâche publique devient fonctionnellement un organe de l'administration (par exemple, l'élimination des déchets problématiques, qui est la tâche de la collectivité). Cela comprend également la transmission par l'octroi d'une concession de service public.
• Le privé qui, grâce à une concession, exerce un droit exclusif dans l'intérêt public est, d'un point de vue fonctionnel, dans la même position que le soumissionnaire dans le cadre d'un marché public au sens de l'art. 8 LMP/AIMP. Cette catégorie comprend également la « concession de services » et la « concession de construction » en vertu du droit de l'UE (par exemple, l'exploitation d'une piscine ou d'un parking d'une municipalité ; la construction et l'exploitation d'un pont autoroutier).

Dans les deux cas, le privé reçoit une rémunération de la sphère publique. Que cette rémunération provienne directement de l'État ou des bénéficiaires de la prestation fournie est sans importance. Décisifs sont la neutralité concurrentielle de l'acte d'octroi ou de concession ainsi que l'utilisation efficace des ressources de l'État.