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Grundlagen

Hinweis: Die Ausführungen beziehen sich auf die revidierten Beschaffungserlasse von Bund und Kantonen. Die Kantone treten voraussichtlich im Laufe der Jahre 2021/2022 der revidierten IVöB bei.

 
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Geltungsbereich

PPP und Inhouse-Vergaben

Public Private Partnership

Unter dem wenig gefestigten Begriff Public Private Partnership (PPP) werden spezifische Kooperationsformen zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft zusammengefasst. Charakteristisch für eine PPP ist die langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen den Akteuren des öffentlichen und des privatwirtschaftlichen Sektors.

Beschaffungsrechtlich relevant sind primär die sog. Beschaffungs-PPP. Die Beschaffung erfolgt lebenszyklusorientiert und umfasst typischerweise Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb. Dabei tritt der Staat als Besteller auf, der Private als Ersteller und Betreiber einer Infrastruktur oder als Erbringer einer längerfristig ausgerichteten Dienstleistung.

Der Unterschied zum tradierten Beschaffungswesen besteht demnach im Wesentlichen darin, dass die einzelnen Projektphasen und Teilleistungen nicht mehr separat ausgeschrieben und erbracht werden, sondern integral einem einzigen Vertragspartner übertragen werden. Beschaffungs-PPP fallen folglich regelmässig in den objektiven Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts. Bislang fehlen in der Schweiz jedoch spezifische vergaberechtliche Bestimmungen für PPP. Da PPP-Projekte vielfältige Formen annehmen können und der vorhandene Spielraum nicht unnötig eingegrenzt werden soll, wurde bisher auf eine gesetzliche Regelung verzichtet. Das Verhandlungsverbot erweist sich für die Realisierung von komplexen PPP-Projekten als hinderlich.

Aus rechtlicher Sicht bedeutungsvoll ist im Zusammenhang mit Beschaffungs-PPP das «Prinzip der einmaligen Ausschreibung». Dieses besagt, dass der private Partner, der im Rahmen eines PPP-Beschaffungsverfahrens den Zuschlag erhalten hat, seinerseits für den Beizug von Subunternehmen nicht (nochmals) ausschreibungspflichtig ist.

Bei den sog. Aufgabenerfüllungs-PPP steht das gemeinsame Engagement von öffentlichen und privatwirtschaftlichen Akteuren zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Vordergrund. In beschaffungsrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob der private Partner frei gewählt werden darf oder ob er mit Hilfe eines beschaffungsrechtlichen Verfahrens zu ermitteln ist.

Inhouse- und In-State-Vergaben

Unter dem Stichwort «Inhouse-Vergabe» wird ein Aspekt des objektiven Geltungsbereichs des Beschaffungsrechts diskutiert: Es geht um die Frage, unter welchen Voraussetzungen einer Organisationseinheit, die demselben Rechtsträger zugehört wie die Vergabestelle, Aufträge ohne Ausschreibung vergeben werden dürfen. Entscheidend hierfür ist, ob solche Vergaben in der öffentlichen Sphäre bleiben und deshalb wettbewerbsneutral sind.

Echte Inhouse-Vergaben: Die Vergabestelle erteilt einer ihrer Dienststellen, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, einen Auftrag (Art. 10 Abs. 3 lit. c BöB / Art. 10 Abs. 2 lit. c IVöB [Link]). Solche Inhouse-Geschäfte werden als rein verwaltungsinterne Vorgänge behandelt («make, not buy»), die beschaffungsrechtlich ohne Bedeutung sind. Der «Make-or-Buy»-Entscheid der Vergabestelle ist beschaffungsrechtlich nicht überprüfbar.

Quasi-Inhouse-Vergaben: Wenn die Vergabestelle eine von ihr kontrollierte Anbieterin mit eigener Rechtspersönlichkeit beauftragt, werden für die Beurteilung der Frage, ob das Beschaffungsrecht anwendbar ist, die vom EuGH entwickelten sogenannten «Teckal-Kriterien» herangezogen. Diese Kriterien wurden nunmehr in Art. 10 Abs. 3 lit. d BöB / Art. 10 Abs. 3 lit. d IVöB ins schweizerische positive Recht übernommen: Danach findet das Beschaffungsrecht keine Anwendung auf Beschaffungen von Leistungen

  • bei Anbieterinnen, über die die Auftraggeberin eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht («Kontrollkriterium»),
  • soweit diese Unternehmen ihre Leistungen im Wesentlichen für die Auftraggeberin erbringen («Tätigkeitskriterium»).

In-State-Vergaben: Vom objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ausgenommen sind auch sog. In-State-Vergaben. Dabei beschafft eine öffentliche Auftraggeberin Leistungen bei anderen, rechtlich selbstständigen Auftraggeberinnen, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind. Solche Beschaffungen sind dem Beschaffungsrecht aber nur entzogen, soweit diese Auftraggeberinnen (resp. Leistungserbringerinnen) die fraglichen Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbringen (vgl. Art. 10 Abs. 3 lit. b BöB / Art. 10 Abs. 2 lit. b IVöB). Entscheidend ist auch hier, dass der Vorgang innerhalb der öffentlichen Sphäre bleibt und wettbewerbsneutral ist. Sobald die Leistungserbringerin auch gewerblich (mit Gewinnabsicht) tätig wird, fällt eine In-State-Vergabe nach herrschender Auffassung ausser Betracht. Unter das In-State-Privileg fallen typischerweise Vergaben zwischen verschiedenen Gebietskörperschaften und an interkommunale Zweckverbände.