Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2P.164/2004, consid. 3.3), rendue avant la règlementation explicite de la préimplication dans l’OMP, la participation à la préparation du marché est licite notamment dans les cas suivants :

• l’avantage en termes d’information par rapport aux autres soumissionnaires est faible ;
• la participation du soumissionnaire à la préparation de la procédure d’adjudication est de nature secondaire ;
• la prestation mise au concours ne peut être fournie que par un petit nombre de fournisseurs ; ou
• la participation du soumissionnaire et son avantage en termes d’information ont été divulgués aux autres soumissionnaires.