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PPP et adjudications in-house

PPP et adjudications in-house

Partenariat public-privé (PPP)

Le partenariat public-privé (PPP) est une notion relativement indéfinie qui recouvre des formes particulières de coopération entre les pouvoirs publics et l’économie privée. Les PPP sont caractérisés par une coopération au long cours, réglée par contrat, entre des acteurs du secteur public et du secteur privé.

Ce sont surtout les PPP d’acquisition qui sont pertinents pour le droit des marchés publics. Les acquisitions ont lieu en fonction du cycle de vie et comprennent en général la planification, la construction, le financement et l’exploitation. L’Etat apparaît comme auteur d’une commande, le privé construit et exploite une infrastructure ou fournit un service de longue durée.

La différence avec les marchés publics traditionnels se situe donc principalement dans le fait que les diverses phases du projet et prestations partielles sont attribuées à un seul partenaire contractuel au lieu d’être mises au concours et exécutées individuellement. Les PPP d’acquisition tombent donc régulièrement sous le champ d’application objectif du droit des marchés publics. Toutefois, à ce jour, la Suisse n’a pas encore adopté de dispositions spécifiques en ce qui concerne les PPP et les marchés. Une adaptation de la législation serait particulièrement souhaitable au niveau cantonal et communal, étant donné que la stricte interdiction des négociations constitue un obstacle à la réalisation de projets complexes en PPP.

Du point de vue juridique, le principe de l’adjudication unique est particulièrement important en lien avec les PPP d’acquisition. Selon ce principe, le partenaire privé qui a remporté l’adjudication dans le cadre d’une procédure en PPP n’a pas besoin de procéder à un (nouvel) appel d’offres pour faire appel à des sous-traitants.

Dans un PPP de prestation, l’accent est mis sur l’engagement conjoint des acteurs publics et privés dans le but d’accomplir une tâche publique. Du point de vue du droit des marchés publics, on doit se demander si le partenaire privé peut être choisi librement ou s’il faut recourir à une procédure.

Adjudication in-house et in-state

Le terme « adjudication in-house » recouvre une discussion concernant un aspect du champ d’application objectif du droit des marchés publics : il s’agit de la question de savoir à quelles conditions un adjudicateur peut attribuer un marché à une unité organisationnelle appartenant à la même personnalité juridique que lui sans mise au concours.

Ce faisant, l’adjudicateur peut attribuer un marché à l’un de ses services sans personnalité juridique propre. Ce type d’attribution in-house au sens étroit est considéré comme un processus purement administratif auquel le droit des marchés publics ne s’applique pas. La décision « Make or Buy » de l’adjudicateur échappe à tout contrôle au titre des règles du droit des marchés publics.

Lorsque l’adjudicateur souhaite attribuer le marché à un fournisseur doté de la personnalité juridique et soumis au contrôle de l’adjudicateur, les « critères Teckal » élaborés par la CJUE pourraient être utiles pour évaluer si le droit des marchés publics s’applique: ces acquisitions quasi-in-house n’ont pas besoin de faire l’objet d’un concours si l’adjudicateur exerce sur le fournisseur un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et le fournisseur réalise l'essentiel de son activité pour l’adjudicateur. Les « critères Teckal » sont largement reconnus dans la doctrine suisse et ont aussi trouvé une application partielle dans la jurisprudence cantonale.

Les « adjudications in-State » sont aussi exclues du champ d’application objectif du droit des marchés publics. Il s’agit des cas où un adjudicateur public adjuge le marché à un autre sujet de droit public sans participation privée qui intervient exclusivement pour des adjudicateurs publics ; les activités doivent être d’intérêt public. Le critère déterminant est que le processus demeure dans la sphère publique et ne crée aucun obstacle à la concurrence. De l’avis général, dès lors que le prestataire exerce aussi une activité commerciale (à but lucratif), une adjudication in-State est hors de question. Le privilège in-State couvre typiquement les attributions entre diverses corporations régionales et en faveur d’associations ou groupements intercommunaux.