Der Begriff «Vorbefassung» bezeichnet den Umstand, dass eine Anbieterin bereits an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt hat und in diesem Sinne «vorbefasst» ist. Diese Mitwirkung seitens einer Anbieterin kann z.B. durch das Verfassen von Projektgrundlagen, die Erstellung von Ausschreibungsunterlagen oder durch Information der Vergabestelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes erfolgen. Die Problematik der Vorbefassung rührt daher, dass die vorbefasste Anbieterin im Verhältnis zu den anderen Anbieterinnen über einen Informationsvorsprung verfügt, der im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes bedenklich erscheint.

Nach Art. 14 BöB/IVöB sind Anbieterinnen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, zum Angebot nicht zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und wenn der Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbieterinnen nicht gefährdet. Das Gesetz listet beispielhaft Mittel zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils auf: Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten, die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten und die Verlängerung der Mindestfristen (Art. 14 Abs. 2 BöB/IVöB).

Eine der öffentlichen Ausschreibung vorgelagerte Marktabklärung durch die Auftraggeberin führt nicht zur Vorbefassung. Die Auftraggeberin hat aber die Ergebnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (Art. 14 Abs. 3 BöB/IVöB). Es ist davon auszugehen, dass Marktabklärungen in Zukunft an Bedeutung gewinnen werden.