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Vergabeverfahren

Hinweis: Die Ausführungen beziehen sich auf die revidierten Beschaffungserlasse von Bund und Kantonen. Die Kantone treten voraussichtlich im Laufe der Jahre 2021/2022 der revidierten IVöB bei.

 
Rechtsschutz

Beschwerdeverfahren im Bund

Gegen Vergabeentscheide von Bundesbeschaffungsstellen gemäss Art. 4 Abs. 1 BöB bzw. von Sektorunternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 BöB kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) erhoben werden, soweit die massgeblichen Schwellenwerte erreicht werden.

Mit der Totalrevision des BöB erfolgte auf Bundesebene ein moderater Ausbau des Rechtsschutzes gegenüber dem früheren Recht, der im Wesentlichen auf die im Jahr 2007 in die Verfassung aufgenommene Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zurückgeht. Früher stand den Anbieterinnen bei Verfügungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (bzw. des Geltungsbereichs des aBöB) kein Rechtsmittel zur Verfügung (Art. 39 aVöB). Im Unterschied dazu sind nach dem neuen BöB Verfügungen in Bezug auf Lieferungen und Dienstleistungen bereits ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert von CHF 150 000 und hinsichtlich Bauleistungen ab dem für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert von CHF 2 000 000 (und insofern auch ausserhalb des Staatsvertragsbereichs) anfechtbar.

Allerdings wird bei Beschaffungen im Nichtstaatsvertragsbereich nur der sog. Sekundärrechtsschutz gewährt (Art. 52 Abs. 2 BöB). Dies bedeutet, dass beschwerdeweise nicht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung verlangt werden kann, sondern nur (aber immerhin) die Feststellung von deren Bundesrechtswidrigkeit und Schadenersatz (Art. 58 Abs. 3 BöB).

Beschwerde kann ausschliesslich erhoben werden gegen die Ausschreibung (inkl. deren Berichtigung), die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren, den Entscheid über die Aufnahme einer Anbieterin in ein Verzeichnis oder über die Streichung einer Anbieterin aus einem Verzeichnis, den Entscheid über ein Ausstandsbegehren, den Ausschluss eines Anbieters, den Abbruch des Vergabeverfahrens, die Verhängung einer Sanktion, den Zuschlag sowie dessen Widerruf (Art. 53 Abs. 1 BöB). Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen unter dem revidierten Recht zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Unter dem alten Recht konnte damit bis zum nächsten anfechtbaren Entscheid der Vergabestelle zugewartet werden.

Zur Beschwerde legitimiert ist, wer ein besonderes, schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat; so insbesondere die nicht berücksichtigte Mitbewerberin, sofern diese im Fall der Gutheissung ihrer Beschwerde eine «reelle Chance» auf Erteilung des Zuschlags hat. Die Beschwerde richtet sich gegen die Vergabestelle. Weitere am Vergabeverfahren Beteiligte können intervenieren, so insb. die Zuschlagsempfängerin.

Gerügt werden können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens (bspw. die sachwidrige Bewertung eines Zuschlagskriteriums), sowie die unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen (Art. 56 Abs. 3 BöB). Welches Angebot das vorteilhafteste Angebot ist, stellt weitgehend eine der Vergabestelle vorbehaltene Ermessensfrage dar.

Die Beschwerde muss innert 20 Tagen seit Eröffnung der anzufechtenden Verfügung beim BVGer eingereicht werden (Art. 56 Abs. 1 BöB). Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbegehren nennen und deren Begründung enthalten.

Der Beschwerde kommt keine aufschiebende Wirkung zu, die aufschiebende Wirkung kann vom BVGer nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 BöB; siehe Kapitel Aufschiebende Wirkung).

Heisst das BVGer die Beschwerde gut, und ist der Beschaffungsvertrag noch nicht abgeschlossen worden, so hebt es die angefochtene Verfügung auf. In aller Regel weist das BVGer die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vergabestelle zurück, ohne selbst den Vergabeentscheid zu treffen. Ist der Beschaffungsvertrag bereits abgeschlossen, so kann das BVGer lediglich die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellen. Unter dem revidierten BöB entscheidet das Gericht zugleich über ein allfälliges Schadenersatzbegehren zwecks Ersatzes der getätigten Aufwendungen (Art. 58 Abs. 3 BöB). Dies im Unterschied zum früheren Recht, wonach Schadenersatz nur in einem nachgelagerten Verantwortlichkeitsprozess geltend gemacht werden konnte. Der im BöB vorgesehene Schadenersatz beschränkt sich auf die erforderlichen Aufwendungen, die der Anbieterin im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung ihres Angebots erwachsen sind (Art. 58 Abs. 4 BöB).

Das Beschwerdeverfahren vor BVGer ist kostenpflichtig. Die Beschwerdeführerin hat einen Vorschuss zu leisten. Mit dem Beschwerdeentscheid wird grundsätzlich die unterliegende Partei zur Tragung der Verfahrenskosten und zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet. Bei Beschwerdeabweisung wird der Vergabestelle jedoch keine Entschädigung zugesprochen.

Gegen den Beschwerdeentscheid kann nach Massgabe des BGG die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben werden (siehe Kapitel Beschwerde an das Bundesgericht).