Abbruch des Verfahrens

Kommt eine Zuschlagserteilung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht in Frage, so bricht die Vergabestelle das Verfahren ab, um eine neue, gegebenenfalls modifizierte Beschaffung einzuleiten (provisorischer Abbruch) oder um vom Beschaffungsvorhaben Abstand zu nehmen (definitiver Abbruch).

Materiell muss der Abbruch des Verfahrens auf sachlichen Gründen basieren und darf nicht missbräuchlich erfolgen. Diese Voraussetzung findet ihre Grundlage in allgemeinen verfassungsrechtlichen Überlegungen, insbesondere im Erfordernis des öffentlichen Interesses staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. auch Art. XIII Ziff. 4 lit. b GPA). In der IVöB ist der Abbruch aus wichtigen Gründen positivrechtlich verankert (Art. 13 lit. i IVöB).

Nach höchstrichterlicher Ansicht legitimiert jeder sachliche Grund zum Verfahrensabbruch, sofern damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt wird; der Vergabebehörde wird in diesem Bereich ein weiter Ermessensspielraum zugestanden. Für die Beurteilung der Frage, ob ein sachlicher Grund vorliegt, ist gemäss Bundesverwaltungsgericht ein allfälliges Verschulden der Vergabestelle ausser Acht zu lassen. Ebenfalls unbeachtlich sei in diesem Rahmen die Frage, ob der Abbruchgrund für die Vergabestelle von Beginn weg erkenn- und damit vorhersehbar war. Das Bundesgericht hat diese Auffassung (ebenfalls mit nur beschränkter Kognition) bestätigt. Ein Verschulden der Vergabestelle (z.B. weil sie den Abbruch verzögert hat) kann jedoch für die Schadenersatzfrage von Bedeutung sein.

Anhaltspunkte dafür, welche Gründe eines Verfahrensabbruchs als sachlich zu qualifizieren sind, finden sich in einer exemplarischen, nicht abschliessenden Aufzählung in § 36 VRöB, der in zahlreichen kantonalen Erlassen Eingang gefunden hat.

Grob lassen sich vier Gruppen von zulässigen Gründen unterscheiden:

  • Die Vergabestelle benötigt die betreffenden Leistungen nicht (mehr) oder will sie Inhouse (siehe Kapitel PPP und Inhouse-Vergabe) beschaffen;
  • Die ursprüngliche Umschreibung von Leistung und Erfüllungsmodalitäten würde zu einer nicht bedarfsgerechten (insbesondere unsinnigen, unzweckmässigen, unwirtschaftlichen) Beschaffung führen;
  • Das ursprünglich eingeleitete Vergabeverfahren ermöglicht an sich oder in seiner konkreten Ausgestaltung keine rechtmässige Zuschlagserteilung;
  • Das Verfahren verfehlt seinen Zweck bzw. führt zu keinem brauchbaren Ergebnis.

Definitive Abbrüche sind stets zulässig, weil eine Verfahrensfortsetzung vor dem Hintergrund fehlenden Beschaffungsbedarfs keinen Sinn mehr macht.

In formeller Hinsicht muss die Vergabestelle den Abbruch des Verfahrens den Beteiligten als anfechtbare Verfügung eröffnen (Art. 29 lit. a BöB; § 36 Abs. 2 VRöB).

Beim Vorliegen sachlicher Gründe ist auch der Teilabbruch eines Vergabeverfahrens zulässig. Dabei bricht eine Vergabestelle bestimmte Leistungen aus einem gesamthaft ausgeschriebenen Leistungspaket heraus. Die rechtmässige Vorgehensweise hängt davon ab, ob die mit dem Teilabbruch verbundene Leistungsänderung wettbewerbswesentlich ist: Unwesentliche Leistungsreduktionen sind bei gleichbehandelnder und transparenter Vorgehensweise im laufenden Verfahren erlaubt. Wesentliche Reduktionen erfordern jedoch den Abbruch des Verfahrens bzw. eine Neuausschreibung. Die Wesentlichkeit beurteilt sich anhand der Frage, ob als Folge des geänderten Leistungsgegenstandes andere oder zusätzliche Anbieter am Verfahren teilgenommen hätten, bzw. ob andere Offerten eingegangen wären.