Objektiver Anwendungsbereich: Leistungen

Im Allgemeinen

Bei einer Beschaffung fragt die öffentliche Hand Waren/Dienstleistungen von Privaten nach, um eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Beschaffungen sind «Einkäufe des Staates». Das Beschaffungsrecht erfasst objektiv nur die Beschaffung von Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauaufträgen (Art. 5 BöB; Art. 3 VöB). Der objektive Geltungsbereich ist staatsvertragskonform auszulegen.

Dem BöB unterstehen nur Dienst- und Bauleistungen, die in der Positivliste von Anhang 1 (Dienstleistungen; Anhang I Annex 4 GPA) und Anhang 2 (Bauleistungen; Anhang I Annex 5 GPA) VöB aufgeführt sind. Diese Tätigkeiten sind gemäss CPC klassifiziert. Mit der im Januar 2010 in Kraft getretenen Revision der VöB wurde der Anwendungsbereich der Verordnung auf alle Arten von Dienstleistungen erweitert. Die nicht dem GPA unterstellten Dienstleistungen unterstehen jedoch nur – aber immerhin – dem 3. Kapital der VöB betreffend «Übrige Beschaffungen» (Anhang 1a VöB).

a.    Von «Sektorunternehmen» beschaffte Leistungen

Art. 2a VöB nennt die Tätigkeiten, für welche die Sektorunternehmen dem Beschaffungsrecht unterstellt sind. Tätigen Sektorunternehmen Beschaffungen, die ihren Kernbereichen dienen (vgl. Art. 2a Abs. 2 VöB; Fernmeldenetze und Fernmeldedienste/Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen durch die SBB/Herstellung, Transport und Verteilung von Strom), fallen die Unternehmen für diese Tätigkeiten in den Geltungsbereich des BöB. Ob ein Sektorunternehmen ausschreibungspflichtig ist, beurteilt sich somit immer danach, welche Leistungen es beschafft.

Sektorunternehmen sind z.B. die Schweizerische Post und die SBB. Ob die beschafften Leistungen in den Kernbereich dieser Unternehmen und damit unter das Beschaffungsrecht fallen, muss jeweils im Einzelfall ermittelt werden.

Für die SBB ist etwa davon auszugehen, dass Leistungen, die dem Bahnbetrieb funktionell dienen, in den Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts fallen (Bsp: Beschaffung von Forstdienstleistungen durch die SBB, um entlang der Bahntrassen Bäume zu schneiden). Diese Leistungen müssen im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts – anders als in Art. 2a Abs. 2 lit. b VöB vorgesehen – nicht «unmittelbar» mit dem «Bereich Verkehr» zu tun haben. Ein funktioneller Zusammenhang genügt.

Inwiefern die Schweizerische Post für Post- und Automobildienstleistungen dem Beschaffungsrecht untersteht, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. d BöB und Art. 2 Abs. 1 und 2 VöB. Hierbei sind Annex 1 und 3 von Anhang I GPA zu konsultieren. Die Post ist nach Anhang I Annex 1 GPA Vergabestelle, soweit die beschafften Dienstleistungen Tätigkeiten dienen, mit welchen die Post nicht im Wettbewerb mit Dritten steht und soweit die betreffenden Tätigkeiten in Anhang I Annex 3 GPA aufgeführt sind. Im Einzelnen kann es anspruchsvoll sein, zu bestimmen, ob eine Tätigkeit der Post effektiv dem Beschaffungsrecht untersteht.

b.    Ausnahmen

Tätigkeiten nach Art. 3 BöB bzw. Art. 10 IVöB sind vom Beschaffungsrecht ausgenommen. Sodann befreit Anhang VIII BilatAbk gewisse Tätigkeiten von Sektorunternehmen von der Ausschreibungspflicht.

c.    Gemischte Beschaffungen

Bei einer Beschaffung mit Leistungen aus verschiedenen Kategorien (z.B. Warenlieferungen und Bauleistungen) ist die Hauptleistung festzustellen. Hauptleistung ist diejenige Leistung mit dem grössten Wertanteil in der Beschaffung. Die gesamte Beschaffung wird wie die Hauptleistung qualifiziert.

Untersteht nur ein Teil der Leistungen dem Beschaffungsrecht, ist die gesamte Beschaffung auszuschreiben, wenn ihr wertmässiger Hauptteil ausschreibungspflichtig ist.

Sonderfälle

a.    Mehrere beteiligte Gemeinwesen

Sind an einer Beschaffung mehrere Gemeinwesen beteiligt, untersteht die Beschaffung Bundesrecht, wenn ein Gemeinwesen des Bundes den höchsten Anteil an der Finanzierung trägt (Art. 2c Abs. 1 VöB).

Bei Beschaffungen mehrerer Gemeinwesen von Kantonen und/oder Gemeinden untersteht die Beschaffung dem Recht des Gemeinwesens, das wegen des Werts seines Beschaffungsanteils Hauptauftraggeber ist (Art. 8 Abs. 3 und 4 IVöB).

b.    Beschaffungen durch Drittpersonen

Führt eine Drittperson eine Beschaffung für eine Auftraggeberin durch, so sind dieselben beschaffungsrechtlichen Normen anwendbar wie für die von ihr vertretene Auftraggeberin (Art. 2d VöB).

c.    Wettbewerbsleistungen

Leistungen, die eine Vergabestelle im Wettbewerb erbringt, fallen nicht unter das Beschaffungsrecht. Herrscht Wettbewerb in einem Tätigkeitsbereich (z.B. Schienen-Güterverkehr), kann das UVEK diesen aus dem Beschaffungsrecht «ausklinken» (Art. 2b VöB; Art. 3 Abs. 5 BilatAbk). Das UVEK hat dies für die Telekommunikation und den Güterverkehr auf der Normalspur getan (Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht, SR 172.056.111).

d.    Inhouse-Vergaben

Inhouse-Vergaben fallen prinzipiell nicht unter das Beschaffungsrecht. Vgl. Kapitel PPP und Inhouse-Vergaben.

e.    Public Private Partnership

Die Beschaffung von Leistungen bei Privaten durch den Staat im Rahmen des «Public Private Partnership» (PPP) untersteht grundsätzlich dem Beschaffungsrecht. vgl. Kapitel PPP und Inhouse-Vergaben.

f.    Vergabe von Monopol- und Dienstleistungskonzessionen

Die Vergabe von Monopolkonzessionen (z.B. für den Aushang von Plakaten) stellt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen öffentlichen Auftrag dar. Der Staat trete in solchen Fällen nicht als Nachfrager einer Dienstleistung auf – er übertrage nur Rechte aus einem Monopol auf einen Privaten. Wegweisend ist BGE 125 I 209. Dieser Entscheid lässt sich im Lichte des aktuellen BGBM (insbesondere von Art. 2 Abs. 7 BGBM) nicht mehr in allen Punkten aufrecht erhalten. Immerhin hielt das Bundesgericht in BGE 135 I 209 präzisierend fest, dass ein schweizerisches Gemeinwesen nicht über die Erteilung einer Konzession das Vergaberecht umgehen dürfe.

Anders beurteilt die Rechtsprechung die Erteilung von Dienstleistungskonzessionen. Wird eine Leistung (z.B. das Entsorgen von Batterien) in Erfüllung einer Staatsaufgabe auf einen Privaten ausgelagert und von diesem auf eigene Rechnung (und eigene Gefahr) erbracht, liegt praxisgemäss eine öffentliche Beschaffung vor. Begründet wird dies vorab mit dem Argument, bei der Vergabe einer solchen Konzession habe sich der Staat wettbewerbsneutral zu verhalten und müsse das wirtschaftlichste Angebot wählen. Daher habe er eine Dienstleistungskonzession nach den Prinzipien des Beschaffungsrechts zu vergeben.