Der Begriff "Vorbefassung" bezeichnet den Umstand, dass ein Anbieter bereits an der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt hat und in diesem Sinne "vorbefasst" ist. Diese Mitwirkung seitens eines Anbieters kann z.B. durch das Verfassen von Projektgrundlagen, die Erstellung von Ausschreibungsunterlagen oder durch Information der Vergabestelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes erfolgen. Nicht jede Mitwirkung ist unzulässig; es bedarf vielmehr einer qualifizierten Mitwirkung, damit ein Anbieter als in vergaberechtlich unzulässiger Weise als vorbefasst gilt. Vorliegend wird der Begriff "Vorbefassung" nur für die qualifizierte und mithin unzulässige Vorbefassung verwendet.

Die Problematik der Vorbefassung rührt daher, dass der vorbefasste Anbieter im Verhältnis zu den anderen Anbietern über einen Informationsvorsprung verfügt, der im Lichte des Gleichbehandlungsgrundsatzes bedenklich erscheint.

Art. VI Ziffer 4 GPA sieht vor, dass Vergabestellen nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen dürfen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können.

Neu enthält auch das Bundesvergaberecht eine explizite Regelung der Vorbefassung. Unzulässig ist die Vorbefassung, wenn der betreffende Anbieter an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt war und ihm daraus ein Wettbewerbsvorteil entstand, der nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann (Art. 21a VöB). Die Verordnung listet beispielhaft Mittel zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils auf: Bekanntgabe der vorbefassten Anbieter, Weitergabe des Wissensvorsprungs und Verlängerung der Fristen.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 2P.164/2004, E. 3.3) galt schon vor der expliziten Regelung in der VöB eine Beteiligung am Ausschreibungsverfahren unter anderem in folgenden Fällen als zulässig:

• der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern ist nur geringfügig;
• die Mitwirkung des Anbieters bei der Vorbereitung des Ausschreibungsverfahrens ist nur untergeordneter Natur;
• die ausgeschriebene Leistung kann nur von wenigen Anbietern erbracht werden; oder
• die Mitwirkung sowie der Wissensvorsprung des Anbieters wurde den anderen Anbietern offen gelegt.

Ein Anbieter ist dann in unzulässiger Weise vorbefasst, wenn er aufgrund seiner Rolle bei der Vorbereitung der Beschaffung einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Anbietern hat. Ist dies der Fall, darf der vorbefasste Anbieter am Ausschreibungsverfahren nicht teilnehmen. Reicht der vorbefasste Anbieter trotzdem einen Antrag auf Teilnahme bzw. eine Offerte ein, so muss ihn die Vergabestelle vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen.

Ob der vorbefasste Anbieter einen Anspruch darauf hat, dass der Wettbewerbsvor-teil – soweit überhaupt möglich – ausgeglichen wird, ist unklar.