- Zulässigkeit
Inwieweit ein Projekt nach der Ausschreibung geändert werden darf, ist in Praxis und Lehre umstritten. Aus Art. XIV Ziff. 4 lit. b GPA ist abzuleiten, dass Änderungen der (Zuschlags-)Kriterien und der technischen Anforderungen zulässig sein können. Diese Bestimmung ist jedoch nicht vollständig ins Schweizer Recht übernommen worden. Gemäss VöB und VRöB kann bzw. muss bei wesentlichen Projektänderungen das Verfahren abgebrochen und neu durchgeführt werden. Wann eine wesentliche Projektänderung vorliegt und wann ein Abbruch zwingend ist, ist nicht geregelt. Die Zulässigkeit und die Folgen einer Projektänderung müssen im Einzelfall beurteilt werden. Massstab für die Wesentlichkeit einer Projektänderung bildet die Frage, ob angesichts der Projektänderung im konkreten Einzelfall die Wiederholung des Verfahrens die angemessene Rechtsfolge sei. Aus den Prinzipien des Vergaberechts können folgende Grundsätze abgeleitet werden:
- Die Projektänderung muss erforderlich sein und darf nicht aus sachfremden Motiven (insb. um einen Anbieter zu begünstigen) erfolgen.
- Die Änderung des Beschaffungsgegenstandes ist wegen Verstosses gegen das Gleichbehandlungsgebot unzulässig, wenn damit ein einzelner Anbieter einen erheblichen Vorteil erfährt.
- Es muss neu ausgeschrieben werden, wenn die Änderung zu einer Ausweitung der potentiellen Anbieter führt.
- Projektänderungen nach der Offertöffnung sind nur im Rahmen formeller Verhandlungen – soweit solche zulässig sind – möglich.
- Fallgruppen
Wesentliche Projektänderungen, bei denen in der Regel ein Abbruch und eine Wiederholung bzw. eine Neudurchführung des Verfahrens notwendig sind:
- Die Projektänderung führt zu einem höheren Schwellenwert, für den ein höherstufiges Verfahren zu wählen ist.
- Die Projektänderung lässt eine Ausweitung des Kreises potentieller Anbieter erwarten.
Grenzfälle, bei welchen eine Änderung während des laufenden Vergabeverfahrens möglich sein kann, sind:
- Die Projektänderung führt zu einer Änderung der Zuschlagskriterien und/oder deren Bewertung. Solche Änderungen dürften im Rahmen von Verhandlungen unter Beachtung der Gleichbehandlung und Transparenz zumindest auf Bundesebene zulässig sein.
- Die Projektänderung wirkt sich auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter aus. Kann den Teilnehmern im Rahmen des anwendbaren Verfahrens die Möglichkeit eingeräumt werden, die gesamte Kalkulation zu überarbeiten, ist eine Neuausschreibung nicht unbedingt erforderlich.
- Die Projektänderung betrifft die technischen Anforderungen. Mit einer solchen Änderung ist oft eine Änderung des Anbieterkreises verbunden, was einen Abbruch und eine Neuausschreibung notwendig macht.
- Die Projektänderung besteht in einer Reduktion von Leistungen. Der Verzicht auf einzelne ausgeschriebene Leistungen kann eine Änderung der Bewertung und der Zuschlagskriterien zur Folge haben und sollte unter Einhaltung der vorne erwähnten Prinzipien zulässig sein.
- Änderungen nach dem Zuschlag
Nach dem Zuschlag dürfen - wie schon vor dem Zuschlag - die ausgeschriebenen Leistungen nicht wesentlich geändert werden, da sonst das Transparenzgebot verletzt und die Gleichbehandlung der Anbieter in Frage gestellt würden. Die Frage nach der Wesentlichkeit einer Änderung stellt sich in diesem Stadium anders als noch vor dem Zuschlag: Entscheidend ist dann, ob die Änderung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einem anderen Ergebnis der Submission (einem anderen Zuschlagsempfänger) geführt hätte. Bei einer solchen wesentlichen Leistungsänderung sind ein Widerruf des Zuschlags und die Neuausschreibung der veränderten Leistung angezeigt. Bei Leistungserweiterungen hat in der Regel lediglich eine Ausschreibung der zusätzlichen Leistungen zu erfolgen.
- Dialog
Seit dem 1. Januar 2010 ist das Verfahrenselement des Dialogs im Bundesrecht ausdrücklich geregelt. Die Vergabestelle kann in der Ausschreibung vorsehen, dass die von den Anbietern vorgeschlagenen Lösungswege oder Vorgehensweisen bei komplexen Beschaffungen oder bei der Beschaffung intellektueller Dienstleistungen im Dialog mit ausgewählten Anbietern weiter entwickelt werden (Art. 26a VöB). Der Dialog erfolgt dabei grundsätzlich bilateral und vertraulich. Auch hat die Vergabestelle die Regelung der Entschädigungspflicht und die Formvorschriften zu beachten.
Die Vergabestelle wird einen Dialog wählen, wenn sie zwar ihre Bedürfnisse kennt, sich aber über die auf dem Markt vorhandenen oder bald vorhandenen Möglichkei-ten zu ihrer Erfüllung nicht im Klaren ist.